這是一起黨員領(lǐng)導(dǎo)干部利用職權(quán)為請(qǐng)托人謀利，并由請(qǐng)托人出資，以“合作”開(kāi)辦公司方式收受賄賂的典型案件。本案中，曾新年與李某某等人“合作”開(kāi)辦公司，由李某某代為出資，曾新年不參與經(jīng)營(yíng)管理，所獲740余萬(wàn)元“分紅”如何認(rèn)定？譚某某、李某某在乙公司增資過(guò)程中，多次代曾新年出資確保其股份不被稀釋?zhuān)鲜龀鲑Y額是否應(yīng)計(jì)入曾新年受賄數(shù)額？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。

基本案情

曾新年，男，1987年6月加入中國(guó)共產(chǎn)黨。曾任湖北省宜昌市伍家崗區(qū)城鄉(xiāng)建設(shè)和城市管理局黨委書(shū)記、局長(zhǎng)，伍家新城投資控股集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)伍家城投公司）黨組書(shū)記、總經(jīng)理兼伍家崗區(qū)服務(wù)宜昌新區(qū)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組副組長(zhǎng)、辦公室（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新區(qū)辦）主任，伍家崗區(qū)政協(xié)副主席等職，2021年退休。

違反廉潔紀(jì)律。一、借用管理和服務(wù)對(duì)象的錢(qián)款，影響公正執(zhí)行公務(wù)。2004年，曾新年與老板李某某等人商議“合作”成立甲公司，李某某為該公司法定代表人，并代曾新年出資10萬(wàn)元人民幣（幣種下同）。2006年，曾新年為幫助甲公司籌措周轉(zhuǎn)資金，要求管理和服務(wù)對(duì)象某置業(yè)公司借款50萬(wàn)元給甲公司。2010年4月，甲公司歸還該筆借款。二、違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)。2012年，曾新年出資20萬(wàn)元與老板羅某某成立宜昌某工程材料有限公司，曾新年以其親屬名義持有70%股份，并利用職務(wù)便利幫助該公司承攬項(xiàng)目。截至案發(fā)，曾新年未在該公司分紅，20萬(wàn)元本金未收回。

受賄罪。2006年至2020年，曾新年利用職務(wù)上的便利，為他人在承接項(xiàng)目、企業(yè)經(jīng)營(yíng)、拆遷補(bǔ)償?shù)仁马?xiàng)上提供幫助，非法收受或索取他人所送財(cái)物折合共計(jì)3009萬(wàn)余元。

其中，2006年至2020年，曾新年接受李某某請(qǐng)托，利用職務(wù)便利為甲公司在項(xiàng)目承接等事項(xiàng)上提供幫助。2009年至2022年，曾新年在既未實(shí)際出資也未參與甲公司經(jīng)營(yíng)管理的情況下，收受甲公司“分紅”共計(jì)740.35萬(wàn)元。

2009年，曾新年與譚某某、李某某商議“合作”成立乙公司，由譚某某、李某某二人出資600萬(wàn)元作為注冊(cè)資本，曾新年無(wú)需實(shí)際出資，而是由譚某某、李某某代為出資，曾新年持有該公司20%的股份，股份登記在其指定的親屬名下。2009年至2022年，乙公司先后14次增資，注冊(cè)資本由600萬(wàn)元增至8527萬(wàn)余元，為保證曾新年所占股份份額不被稀釋?zhuān)T某某、李某某按20%比例代曾新年增資1585萬(wàn)余元，即累計(jì)代曾新年出資1705萬(wàn)余元，曾新年對(duì)此予以認(rèn)可。

2015年至2017年，曾新年接受宜昌某科技公司法定代表人胡某某請(qǐng)托，利用職務(wù)便利，為該公司在項(xiàng)目承接上提供幫助。2020年下半年，曾新年稱(chēng)其因裝修房屋急需用錢(qián)，向胡某某索要現(xiàn)金50萬(wàn)元，胡某某承諾給付但需要時(shí)間籌措資金。后經(jīng)曾新年多次催要，胡某某送給曾新年現(xiàn)金50萬(wàn)元。

查處過(guò)程

【立案審查調(diào)查】2022年4月7日，經(jīng)宜昌市委批準(zhǔn)，宜昌市紀(jì)委監(jiān)委對(duì)曾新年涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問(wèn)題立案審查調(diào)查。2022年4月15日，經(jīng)湖北省監(jiān)委批準(zhǔn)，對(duì)其采取留置措施；同年7月14日，對(duì)其延長(zhǎng)留置時(shí)間3個(gè)月。

【移送審查起訴】2022年9月29日，宜昌市監(jiān)委將曾新年涉嫌受賄罪一案移送宜昌市人民檢察院依法審查起訴，宜昌市人民檢察院指定五峰土家族自治縣人民檢察院管轄。

【黨紀(jì)處分】2022年9月29日，曾新年被開(kāi)除黨籍、按規(guī)定取消其享受的退休待遇。

【提起公訴】2022年11月14日，五峰土家族自治縣人民檢察院以曾新年涉嫌受賄罪向五峰土家族自治縣人民法院提起公訴。

【一審判決】2023年4月13日，五峰土家族自治縣人民法院判決曾新年犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金100萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。

曾新年于2012年出資20萬(wàn)元與羅某某成立宜昌某工程材料有限公司，并利用職務(wù)便利幫助該公司承攬項(xiàng)目，構(gòu)成違紀(jì)還是受賄？

陳磷：2012年，曾新年出資20萬(wàn)元與羅某某成立宜昌某工程材料有限公司，并以其親屬名義持有該公司70%的股份，后曾新年多次利用職務(wù)便利幫助該公司承攬項(xiàng)目。在辦案過(guò)程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為曾新年利用職務(wù)便利為該公司謀取了利益，且在公司占有大額股份，涉嫌以投資名義收受他人賄賂，構(gòu)成受賄罪。經(jīng)分析研討，我們未采納該觀點(diǎn)。

經(jīng)查，宜昌某工程材料有限公司成立時(shí)注冊(cè)資本共計(jì)28萬(wàn)余元，曾新年出資20萬(wàn)元，占有公司70%的股份，其投入和占股比例符合實(shí)際情況。根據(jù)曾新年供述和相關(guān)證人證言，結(jié)合占股比例，曾新年為該公司的實(shí)際控制人，羅某某則負(fù)責(zé)具體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。曾新年幫助該公司承攬項(xiàng)目，本質(zhì)是利用職務(wù)便利參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，系為自己謀利而非為他人謀利，損害的是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平競(jìng)爭(zhēng)原則和黨員干部職務(wù)行為的廉潔性，該行為與以投資名義收受他人賄賂有本質(zhì)區(qū)別。

同時(shí)，曾新年該筆投資的收益具有不確定性，需要承擔(dān)相應(yīng)投資風(fēng)險(xiǎn)，符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律。雖然曾新年利用職務(wù)便利為宜昌某工程材料有限公司承攬了部分項(xiàng)目，但因?yàn)樵摴境袛埖捻?xiàng)目利潤(rùn)較低，且后期經(jīng)營(yíng)管理不善，造成該公司未有盈利，甚至出現(xiàn)虧損。從結(jié)果上看，曾新年未獲得分紅，未收回本金，更未獲得超過(guò)其投資成本應(yīng)得的收益，不宜認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪。但曾新年違反有關(guān)規(guī)定從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，系違反廉潔紀(jì)律的行為，應(yīng)依照《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十四條追究其違紀(jì)責(zé)任。

曾新年與李某某等人“合作”開(kāi)辦甲公司，其不實(shí)際出資也不參與經(jīng)營(yíng)管理，所獲“分紅”如何認(rèn)定？曾新年要求某置業(yè)公司為甲公司提供借款，甲公司于2010年前歸還，該行為如何認(rèn)定？

王祖順：2004年，曾新年與李某某等人約定“合作”成立甲公司，李某某代其出資10萬(wàn)元。2009年至2022年，曾新年在既不實(shí)際出資也不參與公司經(jīng)營(yíng)管理的情況下，收受甲公司“分紅”共計(jì)740.35萬(wàn)元。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤(rùn)”，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的，以受賄論處。因此，曾新年實(shí)際上是以獲取“分紅”方式收受賄賂。

2006年，曾新年為幫助甲公司籌措周轉(zhuǎn)資金，要求某置業(yè)公司借款50萬(wàn)元給甲公司。在審理過(guò)程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為曾新年并非為自己借款，是為甲公司借款“牽線搭橋”，且2018年修訂《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》時(shí)才新增第九十條第一款，“借用管理和服務(wù)對(duì)象的錢(qián)款、住房、車(chē)輛等，影響公正執(zhí)行公務(wù)，情節(jié)較重的，給予警告或者嚴(yán)重警告處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予撤銷(xiāo)黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看或者開(kāi)除黨籍處分”。曾新年上述行為發(fā)生在2018年以前，不能適用該條款，因此不認(rèn)定其構(gòu)成違紀(jì)。經(jīng)分析討論，我們認(rèn)為上述觀點(diǎn)不成立。

首先，據(jù)前所述，曾新年是以獲取“分紅”方式收受賄賂，而甲公司的經(jīng)營(yíng)狀況會(huì)直接影響其收受賄賂數(shù)額。因此，雖然從形式上看曾新年是幫助甲公司籌措周轉(zhuǎn)資金，但本質(zhì)上曾新年是在為其本人不正當(dāng)利益而借款。

其次，某置業(yè)公司負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)的某物流中心項(xiàng)目在伍家崗轄區(qū)內(nèi)，該項(xiàng)目涉及的征地拆遷等工作均需要伍家城投公司、新區(qū)辦等單位協(xié)調(diào)推進(jìn)。曾新年時(shí)任伍家城投公司黨組書(shū)記、總經(jīng)理，兼任新區(qū)辦主任，其職權(quán)對(duì)于某置業(yè)公司具有一定制約影響。雖然某置業(yè)公司在賬目上反映的是甲公司的借款，但實(shí)質(zhì)上該公司系因曾新年的職權(quán)影響，才借給甲公司50萬(wàn)元，且曾新年上述借款行為可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)，損害了公職人員的職務(wù)廉潔性。

再次，關(guān)于新舊條例的適用問(wèn)題。對(duì)于2018年10月1日前發(fā)生的違紀(jì)行為，應(yīng)遵循“從舊兼從輕”原則，一般情況下適用違紀(jì)行為發(fā)生時(shí)的規(guī)定處理。曾新年上述行為發(fā)生在2006年至2010年間，2003年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》雖然沒(méi)有針對(duì)借用管理和服務(wù)對(duì)象錢(qián)款的具體規(guī)定，但是在第八十二條中規(guī)定了違反廉潔自律規(guī)定行為的兜底條款，對(duì)于曾新年上述行為可以依據(jù)該條款定性處理，在表述時(shí)，可以參照2018年《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第九十條第一款，評(píng)價(jià)為違反廉潔紀(jì)律，借用管理和服務(wù)對(duì)象的錢(qián)款，影響公正執(zhí)行公務(wù)。

譚某某、李某某在乙公司增資過(guò)程中，多次代曾新年增資確保其所占股份份額不被稀釋?zhuān)鲜鲈鲑Y額是否計(jì)入曾新年受賄數(shù)額？

王祖順：2009年至2022年，譚某某、李某某為進(jìn)一步擴(kuò)大乙公司規(guī)模，先后多次增資至8527萬(wàn)余元，為保證曾新年所占股份份額不被稀釋?zhuān)T某某、李某某按20%比例代曾新年增資1585萬(wàn)余元。在審理時(shí)，就上述增資過(guò)程中，譚某某、李某某代曾新年增資的1585萬(wàn)余元是否計(jì)入其受賄數(shù)額產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》“關(guān)于收受干股問(wèn)題”的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股的，以受賄論處。進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實(shí)際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時(shí)股份價(jià)值計(jì)算。因此，曾新年的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)以2009年3月其持有的乙公司20%股權(quán)登記至指定親屬名下時(shí)的對(duì)應(yīng)價(jià)值120萬(wàn)元認(rèn)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》“關(guān)于以開(kāi)辦公司等合作投資名義收受賄賂問(wèn)題”的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，由請(qǐng)托人出資，“合作”開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數(shù)額為請(qǐng)托人給國(guó)家工作人員的出資額。除了上述120萬(wàn)元以外，乙公司每次增資過(guò)程中，譚某某、李某某代曾新年增資的金額1585萬(wàn)余元也應(yīng)計(jì)入曾新年的受賄數(shù)額。

我們支持第二種觀點(diǎn)。本案中，曾新年和譚某某、李某某三人商議以開(kāi)辦公司的方式“合作”投資，曾新年沒(méi)有出資，而是由譚某某、李某某代為出資，曾新年據(jù)此占公司20%股份。2009年至2021年，曾新年多次利用職務(wù)便利幫助乙公司承攬項(xiàng)目，謀取巨額利益。在增資過(guò)程中，譚某某、李某某代曾新年出資的1585萬(wàn)余元實(shí)質(zhì)仍是曾新年職務(wù)行為的對(duì)價(jià)，均應(yīng)計(jì)入其受賄數(shù)額。

楊勇：檢察機(jī)關(guān)支持市紀(jì)委監(jiān)委上述意見(jiàn)。首先，根據(jù)在案證據(jù)，三人“合作”成立乙公司之時(shí)曾約定曾新年無(wú)需出資，而是由譚某某、李某某代為出資，曾新年僅需利用其職務(wù)便利為公司承攬業(yè)務(wù)，即可占有公司20%的股份，后續(xù)每次增資時(shí)也遵守上述約定。三人主觀上都明知曾新年只需享有“合作”投資的好處，無(wú)需承擔(dān)任何商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，其接受代為出資本質(zhì)是權(quán)錢(qián)交易。

其次，乙公司在發(fā)展過(guò)程中先后14次增資，其中曾新年所持20%股份應(yīng)投入資金1585萬(wàn)余元，全部由譚某某、李某某代為出資。曾新年則默認(rèn)譚某某、李某某以代為增資的方式向其輸送利益，使其20%的股份不被稀釋。

最后，曾新年有持續(xù)為乙公司謀利的行為。根據(jù)在案證據(jù)，2009年至2021年，曾新年持續(xù)利用職務(wù)便利為乙公司謀利。根據(jù)譚某某等人證言，曾新年持續(xù)不斷地“支持”乙公司，與譚某某、李某某多次在增資過(guò)程中對(duì)其代為出資密不可分，三人對(duì)此心知肚明，達(dá)成行受賄的合意。

綜上，我們認(rèn)為，若僅將首次譚某某、李某某代為出資額120萬(wàn)元認(rèn)定為曾新年的受賄數(shù)額，不僅與案件事實(shí)不符，也不能充分體現(xiàn)曾新年多年來(lái)利用職務(wù)便利為乙公司謀利對(duì)職務(wù)廉潔性的危害。因此，應(yīng)將譚某某、李某某代為出資的1705萬(wàn)余元全部計(jì)入曾新年受賄數(shù)額，該意見(jiàn)最終獲得法院判決支持。

辯護(hù)人提出，曾新年從胡某某處獲得現(xiàn)金50萬(wàn)元系普通受賄而非索賄，如何看待該辯護(hù)意見(jiàn)？

唐亮：索賄是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，主動(dòng)向他人索要財(cái)物的行為。在具體認(rèn)定時(shí)可參照以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是國(guó)家工作人員率先通過(guò)明示或者暗示的方式向請(qǐng)托人表達(dá)收受財(cái)物意圖。二是索要財(cái)物的行為違背了請(qǐng)托人的意愿，請(qǐng)托人系出于壓力、不情愿才交付財(cái)物。三是受賄人提出的財(cái)物要求不在請(qǐng)托人的心理預(yù)期內(nèi)，雙方未形成行受賄的合意。

本案中，首先，曾新年供述與胡某某證言均表示，2020年曾新年主動(dòng)找到胡某某，稱(chēng)其因裝修房屋需要用錢(qián)，讓胡某某幫忙，之后還多次催促胡某某。在此之前，胡某某并未向曾新年表示過(guò)后期會(huì)通過(guò)某種方式表示“感謝”的意愿。

其次，2020年下半年曾新年即將退休前，向胡某某提出索要財(cái)物的要求時(shí)，胡某某并不情愿，并表示目前資金緊張，需要一段時(shí)間籌措。之后曾新年又多次通過(guò)電話或者當(dāng)面向胡某某催要，胡某某考慮到曾新年在伍家崗區(qū)城建領(lǐng)域長(zhǎng)期的影響力，被迫無(wú)奈才向朋友借款50萬(wàn)元交給曾新年。

最后，支付該筆款項(xiàng)不在胡某某的心理預(yù)期之內(nèi)，雙方未形成行受賄的合意。2015年胡某某請(qǐng)托之時(shí)，曾新年就提出讓其親屬在胡某某公司工作。胡某某坦言曾新年不會(huì)平白無(wú)故提供幫助，遂答應(yīng)了曾新年的要求，安排曾新年親屬在自己的公司工作，并認(rèn)為已經(jīng)還了“人情”。但曾新年供述稱(chēng)，其本意是想讓其親屬與胡某某合作，并參與公司分紅，后來(lái)發(fā)現(xiàn)其親屬只是正常領(lǐng)取了工資并未獲取分紅，又向胡某某提出了給付財(cái)物的要求。由此可見(jiàn)，雙方并未形成行受賄的合意。同時(shí)，根據(jù)胡某某證言，其通過(guò)曾新年承接的項(xiàng)目利潤(rùn)僅70余萬(wàn)元，曾新年索要的50萬(wàn)元好處費(fèi)明顯超出了胡某某的心理預(yù)期。